Con motivo de diversas presentaciones efectuadas respecto del proyecto denominado \u201cMall Paseo Chilo\u00e9\u201d, de la ciudad de Castro, relativas, en lo sustancial, a la juridicidad de los respectivos permisos de edificaci\u00f3n, a la existencia de diferencias entre tales permisos y las obras ejecutadas, y a eventuales irregularidades en el proceso de aprobaci\u00f3n de la modificaci\u00f3n de dicho proyecto, esta Contralor\u00eda General ha estimado necesario pronunciarse acerca de la materia.<\/p>\n
Sobre el particular es menester consignar, como cuesti\u00f3n previa, que del estudio de los antecedentes adjuntos aparece que el mencionado centro comercial considera dos edificaciones emplazadas en terrenos contiguos, ubicadas una en la esquina de las calles Eleuterio Ram\u00edrez e Ignacio Serrano, y la otra en la \u00faltima v\u00eda aludida.<\/p>\n
En ese contexto, cabe anotar que la primera edificaci\u00f3n se encuentra amparada por el permiso de edificaci\u00f3n N\u00b0 108, de 2008, otorgado por la Direcci\u00f3n de Obras Municipales de Castro (DOM) a Inversiones e Inmobiliaria Oc\u00e9ano S.A, para la construcci\u00f3n de un equipamiento comercial de 24.137 m2 construidos, mientras que el segundo edificio se encuentra autorizado por el permiso N\u00b0 309, de 2011, concedido por la DOM a Pasmar S.A. para la edificaci\u00f3n de un equipamiento del mismo tipo de 1.464,8 m2 construidos.<\/p>\n
Es del caso indicar, en seguida, que de los mismos antecedentes aparece que con posterioridad al otorgamiento del citado permiso N\u00b0 108, de 2008, Inversiones e Inmobiliaria Oc\u00e9ano S.A habr\u00eda transferido la propiedad del inmueble a Pasmar S.A., y que esta, luego, modific\u00f3 su raz\u00f3n social a Tenglo S.A.<\/p>\n
Por \u00faltimo, corresponde se\u00f1alar que de los documentos analizados se advierte que Pasmar S.A. obtuvo la aprobaci\u00f3n de un estudio de impacto sobre el sistema de transporte urbano (EISTU) por parte de la Secretar\u00eda Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la Regi\u00f3n de Los Lagos (SEREMITT), destinado a realizar una modificaci\u00f3n del proyecto amparado por el permiso singularizado en el p\u00e1rrafo que antecede.<\/p>\n
Puntualizado lo anterior, cumple esta Sede de Control con efectuar las siguientes observaciones en relaci\u00f3n con los aspectos a que se refieren las antedichas presentaciones:<\/p>\n
1.- Juridicidad de los permisos de edificaci\u00f3n otorgados por la DOM.<\/p>\n
a) Permiso N\u00b0 108, de 2008: De la documentaci\u00f3n tenida a la vista aparece, en primer t\u00e9rmino, que la edificaci\u00f3n a que se refiere declara una carga de ocupaci\u00f3n de 999 personas y 149 estacionamientos, de modo que en conformidad a lo previsto en el art\u00edculo 2.1.36. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N\u00b0 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, vigente a la \u00e9poca de su otorgamiento, corresponde a un equipamiento menor, que requiere, acorde a ese mismo precepto, enfrentar v\u00edas de servicio, colectoras, troncales o expresas.<\/p>\n
En ese contexto, y atendido que las calles que el proyecto enfrenta -Eleuterio Ram\u00edrez e Ignacio Serrano- no cumplen con las condiciones exigidas por el art\u00edculo 2.3.2. de la OGUC para ser consideradas dentro de las categor\u00edas antes aludidas -toda vez que su ancho es menor al requerido para tales efectos, seg\u00fan consta de lo consignado en el oficio N\u00b0 40, de 2012, de la DOM, y de las mediciones efectuadas por funcionarios de la Contralor\u00eda Regional de Los Lagos-, es dable concluir que el permiso en examen infringe lo dispuesto en el citado art\u00edculo 2.1.36.<\/p>\n
En seguida corresponde anotar que, adem\u00e1s de lo indicado precedentemente, se observan discrepancias entre la superficie \u00fatil declarada en el cuadro de superficies del plano G 01, con la superficie \u00fatil graficada en los restantes planos de planta del proyecto, por cuanto en aquel se omiti\u00f3 considerar la superficie de las bodegas de los pisos 3 y 4, lo que incide en el c\u00e1lculo del n\u00famero de estacionamientos requeridos.<\/p>\n
Siendo ello as\u00ed, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art\u00edculo 8\u00b0 del Plan Regulador Comunal de Castro (PRC) -aprobado por la resoluci\u00f3n N\u00b0 52, de 2007, del Gobierno Regional de Los Lagos-, seg\u00fan el cual el destino \u201cCentro Comercial\u201d requiere de un estacionamiento por cada 50 m2 de superficie \u00fatil construida, es posible colegir que el proyecto, incluida la superficie de las mencionadas bodegas, requer\u00eda de un n\u00famero superior a 150 estacionamientos y, en consecuencia, deb\u00eda contar con un EISTU previo al otorgamiento del respectivo permiso, conforme al art\u00edculo 2.4.3. de la OGUC, lo que no aconteci\u00f3 en la especie.<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, cabe indicar que no consta, por una parte, que la obra, desde su inicio, hubiere estado a cargo de un constructor, aspecto que debi\u00f3 ser fiscalizado por la DOM, y, por otra, que se haya dado cumplimiento al art\u00edculo 5.1.25. de la OGUC, seg\u00fan el cual trat\u00e1ndose de edificios de uso p\u00fablico, como el proyecto en estudio -acorde a lo dispuesto en el art\u00edculo 1.1.2. de la OGUC-, el propietario deber\u00e1 contratar un revisor de proyecto de c\u00e1lculo estructural.<\/p>\n
Por \u00faltimo, es menester apuntar que si bien la DOM, a trav\u00e9s de su certificado N\u00b0 001, sin fecha, da cuenta que aprob\u00f3 la fusi\u00f3n de los lotes roles 30-0024, 30-0025, 30-0026 y 30-0027 -a partir de la cual se habr\u00eda originado el predio en que se emplaza el edificio de que se trata-, no consta la existencia de una resoluci\u00f3n que apruebe dicha fusi\u00f3n, y, por tanto, que la respectiva solicitud de fusi\u00f3n se hubiere verificado en forma previa o conjunta con la solicitud del permiso, de acuerdo a lo previsto en el art\u00edculo 3.1.3. de la OGUC.<\/p>\n
b) Permiso N\u00b0 309, de 2011: Al respecto, es importante considerar, en primer t\u00e9rmino, que el predio con el que guarda relaci\u00f3n, al igual que el aludido en la letra anterior, se emplaza en la zona C1 \u201cZona Central de Castro\u201d del PRC, en la que se permite, en lo que importa, el sistema de agrupamiento continuo y una altura m\u00e1xima de \u201cplaca continua\u201d de 10 metros.<\/p>\n
En seguida, que de acuerdo a lo graficado en el plano MC-MUB-CV-01-B \u201cCortes Vistas\u201d, la edificaci\u00f3n a que se refiere se eleva en 22,95 metros de altura en el deslinde norte, sin cumplir con la rasante de 60\u00b0 prevista en el art\u00edculo 2.6.3. de la OGUC.<\/p>\n
Sin desmedro de lo expresado en el presente numeral, y en lo que respecta a las medidas que deber\u00e1 arbitrar el municipio para subsanar las anomal\u00edas descritas, es necesario hacer presente que la invalidaci\u00f3n administrativa de los actos irregulares tiene como l\u00edmite aquellas situaciones jur\u00eddicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuaci\u00f3n leg\u00edtima de los \u00f3rganos de la Administraci\u00f3n, de manera que las consecuencias de aquellas no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo de las mismas (aplica, entre otros, los dict\u00e1menes N\u00b0s. 35.681, de 2009, 32.639, de 2010, y 28.097, de 2011).<\/p>\n
2.- Diferencias entre los permisos de edificaci\u00f3n y las obras ejecutadas.<\/p>\n
Al respecto, es preciso se\u00f1alar que las diferencias entre los permisos de edificaci\u00f3n y las obras ejecutadas a que se alude en las presentaciones de las referencias fueron objeto de diversas denuncias efectuadas por la DOM ante el Juzgado de Polic\u00eda Local, las que dieron origen a las causas roles N\u00b0s. 313, 317, 325, 328, 329 y 330, todas del a\u00f1o 2012.<\/p>\n
En ese orden de ideas, cumple con se\u00f1alar que en virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 6\u00b0, inciso tercero, de la ley N\u00b0 10.336 -de Organizaci\u00f3n y Atribuciones de la Contralor\u00eda General-, no le corresponde a este Organismo Fiscalizador intervenir ni informar en asuntos sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, cuesti\u00f3n que, precisamente, se verifica en la situaci\u00f3n en comento.<\/p>\n
Por consiguiente, atendido lo anterior, esta Entidad de Control debe abstenerse de emitir un pronunciamiento sobre el particular.<\/p>\n
Con todo, y en relaci\u00f3n al contrato de transacci\u00f3n que se ha tenido a la vista, celebrado mediante escritura p\u00fablica de 20 de abril de 2012 entre la Municipalidad de Castro, por una parte, e Inversiones e Inmobiliaria Oc\u00e9ano S.A. y Tenglo S.A., por otra, se ha estimado del caso manifestar, acorde al criterio contenido en el dictamen N\u00b0 43.567, de 2008, que una transacci\u00f3n supone la existencia de un derecho dudoso, actualmente controvertido o susceptible de serlo, y asimismo, de mutuas concesiones y sacrificios de las partes, circunstancias que no concurren en la especie, considerando que con el objeto de poner fin a los litigios pendientes que se singularizan, las sociedades que suscriben solo se obligan a ajustar su proyecto a la normativa vigente.<\/p>\n
En ese plano de consideraciones, y teniendo en cuenta, adem\u00e1s, que la funci\u00f3n municipal de velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, del plan regulador comunal y de las ordenanzas correspondientes, establecida en el art\u00edculo 24, letra a), de la ley N\u00b0 18.695, Org\u00e1nica Constitucional de Municipalidades, dice relaci\u00f3n con el ejercicio de una potestad p\u00fablica y no con un derecho de car\u00e1cter renunciable que pueda ser objeto de transacci\u00f3n, no cabe sino concluir que dicho contrato no se ajusta a derecho, raz\u00f3n por la cual esa entidad edilicia deber\u00e1 adoptar las medidas que sean pertinentes a fin de regularizar su actuaci\u00f3n.<\/p>\n
3.- Modificaci\u00f3n del proyecto de edificaci\u00f3n amparado por el permiso N\u00b0 108, de 2008.<\/p>\n
Acorde a lo expuesto inicialmente, de la documentaci\u00f3n analizada es posible advertir que Pasmar S.A. obtuvo la aprobaci\u00f3n de un EISTU por parte de la SEREMITT, destinado a realizar una modificaci\u00f3n del proyecto amparado por el antedicho permiso N\u00b0 108, de 2008.<\/p>\n
Ahora bien, considerando que dicho proyecto enfrenta v\u00edas de un ancho menor al requerido para su emplazamiento, dada la escala de equipamiento a la que pertenece, se ha estimado necesario referirse a la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 24 del PRC -modificado, en lo que interesa, por la resoluci\u00f3n N\u00b0 234, de 2008, del Gobierno Regional de Los Lagos, de fecha posterior al permiso de que se trata-, que dispone, en lo que importa, que la Municipalidad podr\u00e1 aceptar equipamiento de mayor escala a los se\u00f1alados en el art\u00edculo 21 de esa ordenanza local -relativo a zonificaci\u00f3n- en v\u00edas de menor jerarqu\u00eda, siempre que se encuentre avalado por un estudio de capacidad vial.<\/p>\n
Sobre el particular, es del caso puntualizar que dicho precepto del PRC, atendido su tenor, se aparta de los t\u00e9rminos previstos en el art\u00edculo 2.1.36., inciso tercero, de la OGUC, seg\u00fan el cual \u201clas municipalidades podr\u00e1n aceptar equipamientos de mayor escala en v\u00edas de menor categor\u00eda, siempre que se indique en forma expresa en el Instrumento de Planificaci\u00f3n Territorial y se encuentre avalado por el respectivo estudio de capacidad vial contenido en dicho instrumento de planificaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
Siendo ello as\u00ed, y considerando, por lo dem\u00e1s, que no consta que el establecimiento del mencionado precepto del PRC se encuentre avalado por un estudio de capacidad vial en los t\u00e9rminos exigidos por la OGUC, es menester concluir que no se ajusta a derecho.<\/p>\n
En consecuencia, ese municipio deber\u00e1, por una parte, abstenerse de dar aplicaci\u00f3n al mencionado art\u00edculo y, por otra, efectuar las adecuaciones que correspondan en el aludido instrumento de planificaci\u00f3n territorial.<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, en lo que ata\u00f1e al EISTU elaborado para efectos de la modificaci\u00f3n del proyecto en comento, cumple con se\u00f1alar que seg\u00fan consta del oficio N\u00b0 993, de 2012, de la SEREMITT, dicho estudio se encuentra \u201casociado solo a una primera etapa del Proyecto, correspondiente a 9.192,99 m2 y 184 sitios para estacionamientos de veh\u00edculos livianos\u201d.<\/p>\n
Sin embargo, debe anotarse que seg\u00fan lo manifestado por este \u00d3rgano de Fiscalizaci\u00f3n en su dictamen N\u00b0 37.486, de 2010, tales estudios, aun cuando se elaboren con motivo de la modificaci\u00f3n de un proyecto, como acontece en la especie, deben realizarse consider\u00e1ndolo en su integridad, de modo tal que las medidas de mitigaci\u00f3n a la vialidad que se exijan guarden relaci\u00f3n con las caracter\u00edsticas del proyecto de edificaci\u00f3n para el que se otorg\u00f3 el permiso y no solo con la modificaci\u00f3n que se solicita, aspecto que debe ser verificado por la autoridad de transportes pertinente.<\/p>\n
Por tanto, habida cuenta de que el referido EISTU no se enmarca en el criterio jurisprudencial rese\u00f1ado, la SEREMITT deber\u00e1 arbitrar las medidas tendientes a ajustar su actuaci\u00f3n a lo precedentemente indicado.<\/p>\n
Finalmente, en diverso orden de ideas, es preciso se\u00f1alar que no se han acogido las reclamaciones relativas al no pago de los derechos municipales derivados del permiso N\u00b0 108, de 2008, ni a la inexistencia de un contrato de arrendamiento para efectos de emplazar los estacionamientos exigidos al proyecto amparado por el permiso N\u00b0 309, de 2011, toda vez que se pudo constatar que tales situaciones no eran efectivas. Lo propio cabe manifestar acerca de la denuncia por la falta de un muro cortafuego en uno de los deslindes del proyecto correspondiente al citado permiso N\u00b0 309, de 2011.<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, se ha estimado del caso remitir los antecedentes a la Unidad de Sumarios de la Fiscal\u00eda de esta Contralor\u00eda General, para que, mediante la instrucci\u00f3n de un procedimiento disciplinario, investigue de manera integral las actuaciones de las reparticiones p\u00fablicas intervinientes en el proyecto en comento y determine las responsabilidades administrativas que pudieren resultar comprometidas.<\/p>\n
Ramiro Mendoza Z\u00fa\u00f1iga
\nContralor General de la Rep\u00fablica<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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